Il quadro normativo sulla tutela della fertilità

I principi costituzionali in tema di maternità e famiglia assumono un rilievo molto importante in riferimento all’individuazione da parte del legislatore degli strumenti volti a far fronte al problema sociale dell’infertilità e della sterilità ed anche alla fecondazione assistita.

Viene anzitutto in considerazione l’art. 31 Cost., secondo cui “La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia” (I comma) e “Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo” (II comma). Il primo comma impone alla Repubblica di assicurare protezione alla famiglia nel momento della sua formazione. Il secondo comma, più specificamente, impone alla Repubblica di assicurare la tutela della maternità. L’utilizzo, nella norma, del termine “Repubblica”, ha un significato particolare: attraverso questa espressione, infatti, si è inteso vincolare al dovere di protezione della famiglia e della maternità tutte le istituzioni che compongono l’ordinamento italiano, ovvero, stando all’art. 114 Cost., lo Stato, le Regioni e gli altri enti locali.

L’art. 31 ha una valenza indiscutibilmente significativa, che va considerata anche tenendo conto dei principi costituzionali sulla protezione della famiglia. A questo proposito, occorre ricordare che l’art. 29 Cost. tutela la famiglia e che l’art. 30 assicura i diritti dei figli nati all’interno del matrimonio, così come dei figli naturali, e affida al Parlamento il compito di regolare le modalità di ricerca della paternità. Tenuto conto del quadro costituzionale descritto, la Corte costituzionale, nella sent. n. 332 del 2000 ha dichiarato incostituzionale la norma che rendeva possibile il reclutamento nella guardia di finanza solo per soggetti “senza prole”, affermando che l’esigenza dell’organizzazione militare non è così “preminente da giustificare una limitazione del diritto di procreare, o di diventare genitore”, a cui la Corte stessa ha attribuito per la prima volta rango costituzionale attraverso il richiamo agli artt. 30 e 31 Cost., insieme agli artt. 2 (tutela dei diritti inviolabili dell’uomo) e 3 (tutela del principio di uguaglianza) Cost. Nel solco di questa decisione, anche la giurisprudenza costituzionale successiva ha considerato come applicabile l’art. 31 Cost., e dunque le disposizioni costituzionali relative alla tutela della maternità, alla materia specifica della procreazione assistita (cfr. sent. n. 162 del 2014).

La protezione accordata dalla Costituzione al diritto di procreare si estende anche al mondo del lavoro, con specifico riferimento alla lavoratrice donna, la cui tutela è assicurata dall’art. 37 Cost. È in attuazione di questa norma, letta insieme all’art. 30, sopra citato, che il legislatore statale ha adottato importanti misure, volte a garantire alla lavoratrice gestante e alla lavoratrice madre alcuni benefici indispensabili per la sua effettiva presenza nel mondo del lavoro, nonché alcuni permessi per la madre e il padre volti, sia pure in modo non sempre incisivo, a ripartirsi in modo equilibrato la responsabilità genitoriale. L’intervento del legislatore più organico ed incisivo al riguardo si è avuto con la legge delega n. 53 del 2000, Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi della città, che, oltre a riformare le norme vigenti nel settore del diritto del lavoro, si è fatta carico di tutelare la maternità e la genitorialità attraverso una politica sociale incentrata su misure di favore per la famiglia, ed ha investito gli enti locali dell’importante compito di realizzare una pianificazione territoriale volta alla conciliazione delle esigenze della famiglia, dei tempi urbani del lavoro e dei tempi di fruizione dei servizi pubblici.

Le misure di sostegno più specificamente rivolte alla maternità, alla genitorialità e alla loro protezione nel mondo del lavoro sono oggi raccolte nel d. lgs. n. 151 del 2001, recante il Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53: si pensi, solo per citare alcuni esempi, al congedo di maternità per la donna lavoratrice dipendente (artt. 16 – 26) e ai congedi per la malattia del figlio per entrambi i genitori lavoratori dipendenti (artt. 47 – 52). Il testo unico, peraltro, si occupa anche di altre categorie di lavoratrici, accordando tutele meno ampie, pregnanti ed efficaci rispetto a quelle in vigore per le lavoratrici dipendenti (…).

Nell’ottica, peraltro, di tentare di riequilibrare i compiti di cura dei figli tra i due genitori, merita un richiamo quanto di recente previsto dalla legge n. 92 del 2012, che in via sperimentale ha introdotto una disciplina specifica sugli obblighi e sulle facoltà di astensione del padre. In questa medesima direzione si pone anche la Carta dei diritti dell’Unione europea, che all’art. 9 proclama il diritto di “costituire una famiglia”, specificando che si tratta di diritto garantito dalle leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio (…).

Tornando ad un punto di vista più generale, vari sono gli esempi, molto diversi tra loro, di leggi attraverso cui il Parlamento, in ottemperanza all’obbligo costituzionale scaturente dagli artt. 29, 30 e 31, di farsi carico dei problemi connessi alla maternità e delle difficoltà, di diverso ordine, che la donna, il nato o la famiglia possono attraversare in questo delicato momento, interviene con misure a sostegno della maternità. In questo quadro, un primo esempio è offerto dalla legge n. 405 del 1975, Istituzione dei consultori familiari, che ha introdotto un sistema di sostegno e di assistenza alle famiglie e alla maternità, demandando ai comuni oppure a consorzi, enti pubblici e privati, la costituzione di consultori familiari. Come precisa l’art. 2 della legge, il consultorio familiare è un organismo operativo delle unità sanitarie locali, tenuto all’assolvimento di funzioni di assistenza ambulatoriale e domiciliare. Il ruolo attivo del consultorio è stato, poi, ulteriormente valorizzato dall’art. 2 della legge n. 194 del 1978, che espressamente demanda al consultorio l’assistenza della donna in stato di gravidanza. Più in particolare, la legge precisa le funzioni del consultorio, che assiste la donna: “a) informandola sui diritti a lei spettanti in base alla legislazione statale e regionale, e sui servizi sociali, sanitari e assistenziali concretamente offerti dalle strutture operanti nel territorio; b) informandola sulle modalità idonee a ottenere il rispetto delle norme della legislazione sul lavoro a tutela della gestante; c) attuando direttamente o proponendo allo ente locale competente o alle strutture sociali operanti nel territorio speciali interventi, quando la gravidanza o la maternità creino problemi per risolvere i quali risultino inadeguati i normali interventi di cui alla lettera a); d) contribuendo a far superare le cause che potrebbero indurre la donna all’interruzione della gravidanza. I consultori sulla base di appositi regolamenti o convenzioni possono avvalersi, per i fini previsti dalla legge, della collaborazione volontaria di idonee formazioni sociali di base e di associazioni del volontariato, che possono anche aiutare la maternità difficile dopo la nascita”.
Un secondo esempio nel senso di un ruolo attivo dello Stato a protezione nei momenti di debolezza della donna durante la maternità può rinvenirsi nella legge n. 194 del 1978, che regola l’interruzione volontaria di gravidanza e che, non a caso, reca come titolo “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza”; la legge n. 194 del 1978, infatti, si pone come generale scopo, all’art. 1, comma 1, di garantire una “procreazione cosciente e responsabile” ed è, nel suo complesso, improntata alla tutela di tale diritto, tenuto conto del necessario bilanciamento con il diritto alla vita del concepito. La legge in questione, infatti, oltre a regolare i presupposti e le procedure per l’interruzione volontaria di gravidanza, prevede alcune misure, che lo Stato e le Regioni hanno il compito di attuare, a tutela della maternità cosciente e responsabile. Altro esempio significativo del ruolo attivo dello Stato, a tutela, tra le altre cose, della formazione della famiglia, questa volta a protezione del minore, è costituito dalla l. n. 148 del 1983, in materia di adozioni, che è improntata al fine di assicurare il diritto “a vivere, crescere ed essere educato nell’àmbito di una famiglia” (art. 1), e regola a tale fine il procedimento attraverso il quale una coppia, eventualmente anche infertile o sterile, che desideri avere un figlio, possa essere ritenuta idonea per l’adozione.

Nel presente quadro si deve inserire anche la legge n. 40 del 2004, con cui il legislatore è intervenuto, diversi anni dopo, in materia di patologie della riproduzione. Come noto, infatti, scopo dichiarato della legge è favorire la “soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana” (art. 1). Attraverso la legge n. 40 del 2004, il legislatore ha inteso farsi carico, come richiede sia pure indirettamente la Costituzione, dei problemi nel momento della formazione della famiglia e della ricerca della maternità. Una disposizione che si colloca esattamente nel solco tracciato dalla Costituzione, sviluppando in questo senso, sia pur in un limitato ambito di operatività, l’obbligo che grava sullo Stato di adoperarsi per sostenere le persone affette da infertilità, è ora presente anche nel corpo della legge sui consultori familiari (legge n. 405 del 1975). Invero, si tratta di norma non contenuta nell’originaria versione della legge, ma successivamente innestata in tale disciplina per effetto di quanto previsto dalla legge n. 40 del 2004. Grazie a questo successivo intervento normativo, l’art. 1 lett. d-bis stabilisce quindi che il servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità ha tra i suoi scopi anche “l’informazione sulle procedure per l’adozione e l’affidamento familiare”. Da ultimo, guardando al problema in una prospettiva de iure condendo, l’inserimento delle prestazioni per l’erogazione delle tecniche di fecondazione assistita nei livelli essenziali di assistenza, provvedimento in corso di aggiornamento, in modo che tali prestazioni siano garantite senza discriminazioni su tutto il territorio nazionale, in strutture sanitarie che garantiscano standard di cura adeguati accessibili a tutti, costituisce il completamento, da un punto di vista generale, delle norme costituzionali che impongono allo Stato di farsi carico della tutela della coppia al momento di ricerca della maternità, e, da un punto di vista più specifico, di quanto già previsto nella legge n. 40 del 2004.

Fonte: Piano nazionale della fertilità

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